Desvio de função: O que é, o que caracteriza, como provar

Você está exercendo uma atividade laboral que não é a sua de origem? Descubra se você se enquadra no que se chama desvio de função e saiba como proceder nesse caso.

Quando um funcionário é contratado dentro de uma instituição, geralmente assina um contrato. Nele estão descritas todas as particularidades do cargo que será exercido, inclusive a descrição das tarefas a serem cumpridas. Contudo, ainda assim, por vezes, ocorre o que chamamos de desvio de função.

Quando o colaborador passa a executar determinadas atividades discrepantes das quais estão descritas no contrato, pode haver um problema. Caso o trabalhador compreenda a situação como desvio de suas funções, pode e deve acionar os seus direitos.

Neste artigo vamos explanar um pouco acerca do assunto e mostrar como se deve proceder ante o ato infrator.

O que é desvio de função

Compreende-se como desvio de função a situação em que o funcionário começa a exercer atividades divergentes das quais fora contratado.

Este, infelizmente, não é um fato novo, e ocorre nos diversos regimes trabalhistas, seja nos temporários ou nos efetivos. Isso sem contar nos trabalhadores terceirizados e no funcionalismo público.

Desvio de função na CLT

A legislação trabalhista não prevê especificamente as condições-bases, criminais e punitivas, para o desvio de função. Entretanto, existe o questionamento legal pautado nas regras de boa-fé, principiando-se nas leis nacionais.

É possível contar também com o artigo 927 do Código Civil e com o artigo 468 da CLT. Estes, respectivamente, versam:

• Vedar o enriquecimento da causa e instituir as reparações dos danos;
• Vedar as alterações dos códigos de trabalho por somente uma das partes envolvidas.

Assim sendo, dentro do contexto descrito, o colaborador que se enquadrar no desvio de função tem os direitos legais respaldados. Ele pode receber as diferenças salariais as que se referem o cargo exercido irregularmente. Faz-se isso comparando com o salário contratual durante o tempo em que ocorreu.

Ademais, deve-se atentar, ainda, ao fato de que a ação prescreve após cinco anos, segundo a súmula 275 do TST.

O que caracteriza desvio de função no trabalho

O desvio de função se caracteriza quando um trabalhador é contratado para executar determinadas tarefas. No entanto, acaba praticando atividades desiguais às especificadas no contrato e na CTPS.

Esse desvio nas atividades é um artifício – por incrível que pareça – comum nos setores privado e público. Os empregadores acabam não fazendo a contratação de um empregado qualificado, que exige o pagamento de uma remuneração mais alta. Eles optam por transferir as funções cabíveis a outro trabalhador, que recebe um salário menor.

Como provar desvio de função no trabalho

Provar que está ocorrendo um desvio de função dentro de uma empresa é um ato simples e criterioso ao mesmo tempo. É como levantar provas contra um ato de infração ou situações irregulares.

O trabalhador precisará ter em mãos a cópia do contrato que foi assinado na admissão. Ele também pode ter um documento descritivo das atividades a serem exercidas para o qual foi contratado.

Juntamente, é bom que sejam reunidos os seguintes outros documentos:

• Extratos bancários contendo os depósitos dos pagamentos dos salários;
• Os contracheques;
• Provas de que os trabalhos que estavam sendo realizados de fato na empresa não eram os mesmos do contratual;
• Entre outros.

É preciso organizar a maior quantidade possível de materiais como provas, o que inclui:

• Testemunha;
• Áudio;
• Vídeo;
• Entre outros dados.

Tudo isso pode auxiliar na comprovação abrangente do contexto de irregularidade dentro do processo judicial. Tais comprovações são essenciais para se provar a intermitência e ter os direitos quanto à restituição e indenização resguardado.

Em todos os casos, é preciso ter bastante cautela ao tratar da situação, em especial quando não há provas suficientes. Antes de entrar com um processo trabalhista, uma maneira diplomática de tentar resolver o problema, é conversando. Essa ação pode evitar transtornos judiciais.

Desvio de função é crime?

Em tese, não. O desvio de função não é um crime previsto em lei. Entretanto, o direito a uma indenização pela conduta errônea do empregador está previsto em algumas normas do sistema jurídico.

Exemplificando: o Código Civil estabelece que aquele que enriquecer às custas de outrem deve restituí-lo com correções monetárias.

Como denunciar

Nos casos de situações como as citadas, é essencial buscar ajuda de um advogado. O profissional poderá auxiliar, avaliando o cenário e as provas reunidas pelo trabalhador.

Ele saberá o melhor caminho e a melhor forma de conduzir o caso antes de leva-lo ao Judiciário. É preciso ressaltar que, à priori, deve-se sempre tentar resolver o problema conversando com o gestor da empresa.

Caso haja negativa ou resistência, o advogado poderá entrar com um processo, denunciando a infração e solicitando ressarcimento do prejuízo do funcionário.

Indenização por desvio de função

Se o desvio de função for mesmo reconhecido, o juiz determinará o pagamento a ser feito pelo empregador. Este será composto das diferenças salariais, e refletirá todas as devidas verbas salariais, como:

• 13º salário;
• Aviso prévio;
• FGTS:
• Férias;
• Multa de 40%;
• Possíveis adicionais recebidos;
• Horas extras;
• Adicional noturno;
• Adicional insalubridade;
• Adicional transferência;
• Adicional periculosidade.

Conclusão

Conforme a CLT, mais especificamente o artigo 468, quaisquer alterações contratuais devem ser de consentimento se ambas as partes. Isso significa que a empresa não possui direitos de fazer nenhuma modificação que seja prejudicial ao empregado.

Sem contar que o funcionário pode solicitar o desligamento por essa falta grave e que partiu do empregador. Assim, faz-se cumprir a determinação do artigo da lei trabalhista relacionado ao desvio de função.